به گزارش خبرنگار اقتصادی خبرگزاری فارس، تصویب سریع دفتر اول «لایحه تجارت» به عنوان یکی از قوانین مادر کشور در صحن علنی مجلس شورای اسلامی در تابستان امسال با انتقادات گسترده کارشناسان اقتصادی و حقوقی مواجه شد. بر همین اساس، خبرگزاری فارس مصاحبه تفصیلی درباره لایحه تجارت با علیرضا عالی پناه عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی و مهدی عبدالملکی عضو هیئت علمی دانشگاه امام صادق (ع) که هر دو در جریان تدوین لایحه تجارت نقش مهمی داشتند، انجام داد. این دو نفر مهمترین مدافعان لایحه تجارت در کشور محسوب می شوند. در این مصاحبه تفصیلی، این اساتید دانشگاه توضیحاتی درباره روند بررسی لایحه تجارت در مجلس هشتم تا دهم ارائه دادند و به برخی از انتقادات مطرح شده درباره متن دفتر اول این لایحه بخصوص 41 ماده ابتدایی آن پاسخ دادند. متن کامل این مصاحبه در ادامه آمده است:

*روند بررسی لایحه تجارت در مجلس هشتم و نهم

فارس: با توجه به آنکه جنابعالی از سال 84 در تدوین لایحه تجارت نقش داشته اید، روند بررسی این لایحه در مجلس هشتم چگونه بود؟

عالی پناه: مجلس هشتم نظرش با مجلس‌های قبلی از نظر اصلاح یا تغییر قانون تجارت متفاوت بود، این مجلس تصمیم گرفت که قانون تجارت را به جای اصلاح برخی مواد به کلی تغییر دهد. لایحه دولت که در سال هشتاد و چهار تصویب شده بود عملاً اصلاحیه بود، ولی در شکل تغییر قانون تجارت ارائه شده و قبل از تصمیم‌گیری‌های سطح کلان نظام در مورد سیاست‌های کلی اصل 44 کلید خورده و به نتیجه رسیده بود، یعنی در این لایحه سیاست‌های کلی اصل 44 در قانون تجارت منظور نشده بود مثلاً سیاست‌های کلی اصل 44، شرکتی به اسم شرکت تعاونی سهامی عام را پیش بینی کرده بود این باید ردپایش در قانون تجارت می‌آمد و نسبت سنجی می‌شد.

فارس: به جز شرکت‌های سهامی در چه مواردی نیاز به تطابق با اصل 44 وجود داشت؟

عالی پناه: مقرراتی راجع به مجامع، مقرراتی راجع به سقف تملک سهام در شرکت‌ها و مقرراتی راجع به شیوه مدیریت در حوزه حقوق شرکت‌ها بود. باید خاطر شریفتان باشد قبل از آن سال‌ها تجارت عملاً در انحصار دولت بود و بخش کوچکی از تجارت در اختیار بخش خصوصی قرار داشت

همانطور که می دانید ایران از اولین کشورهایی است که در حوزه تجارت الکترونیک اقدام به قانون گذاری کرده بود اما از یک زمانی به بعد عقب ماند و به روز نشد. در سال 88 بحث‌های مربوط به تجارت الکترونیک و مخصوصاً دولت الکترونیک و آی تی محور شدن امور به جدیت و واقعیتی که امروز مطرح است مطرح نبود. این‌ها مجموع ملاحظاتی بود که مجلس را به سمت تغییر قانون تجارت کشاند.

یک بحث دیگری که وجود داشت نیز بحث شرعی بودن قانون تجارت بود. شما می دانید ما بعد از انقلاب قانون تجارت را همیشه به عنوان یک قانون غیر شرعی که به اقتضای ضرورت، در حال اجراست نگاه کرده‌ایم، اگر در یک قانونی به قانون تجارت ارجاع بشود شورای نگهبان ایراد خلاف شرع می‌گیرد و می‌گوید که ما قانون تجارت را از حیث شرعی بررسی نکرده‌ایم. به هر حال 40 سال زمان کمی نیست، باید نظام این تصمیم را بگیرد که این قانون یک بار شرعی و غیر شرعیش از هم جدا بشود.

فارس: تدوین لایحه در مجلس هشتم به چه صورتی ادامه یافت؟

عالی پناه: از آن زمان کمیسیون قضایی مجلس هشتم به مرکز پژوهش‌های مجلس مأموریت داد که متن نهایی را با لحاظ همان لایحه دولت، متن قوه قضاییه و پیش نویس‌هایی که پیش خودش داشت، تنظیم و به مجلس هشتم ارائه دهد، مرکز پژوهش‌ها تشکیل جلسه داد. پاره ای از جلسات در خود مجلس و پاره ای از جلسات در مرکز پژوهش‌ها برگزار می‌شد. از بخش خصوصی، اتاق بازرگانی و اتاق تعاون حضور گسترده و هر روزه‌ای در همه جلسات داشتند، بانک مرکزی، سازمان بورس و اوراق بهادار، سازمان ثبت با محوریت ثبت شرکت‌ها، قوه قضاییه، برخی از پیش­نویس کنندگان لایحه سال 84 و برخی استادانی که ما به آنها دسترسی داشتیم.

فارس: آقای اسکینی هم بودند؟

عالی پناه: نه، آقای اسکینی پیش‌نویس بخش شرکت‌ها را انجام می‌دادند.

فارس: پیش‌نویس لایحه به جز آقای اسکینی به چه کسانی سپرده شده بود؟

عالی پناه: دکتر شریفی از اساتید دانشگاه امام خمینی قزوین بحث قراردادهای تجاری را پیش نویس کرده بودند. دکتر فخاری که خدا رحمتشان کند پیش نویس اسناد به ایشان واگذار شده بود. بنده نیز ورشکستگی را پیش نویس کرده بودم. داخل پرانتز عرض کنم این پیش نویس ها که می‌فرمایند بعداً ‌مورد استفاده قرار گرفت، این الان لزوما آن پیش نویس لایحه فعلی نیست.

این پروسه در مرکز پژوهش‌ها و در خود مجلس، دو سال طول کشید تا سال نود شد یعنی سال آخر مجلس هشتم شد مثل این روزها. آنها طبیعتاً تصمیم گرفتند کار را به سرانجام برسانند مطلب جمع شد. شیوه کار اینجوری بود که از متن دولت، متن قوه قضائیه و پیش نویس‌های خودمان یک پیش‌نویس تهیه می‌شد و خرد خرد به آن جلسه عرضه می‌شد، در آن جلسه با مکانیسم اجماع نتیجه گیری می‌شد به‌جز جایی که دیگر اجماع امکان پذیر نبود که در این صورت رای‌گیری انجام می‌شد.

کمیسیون قضایی مجلس دو بار به مشهد مشرف شدند، یکی در شهریور و دیگری در دیماه 90. در این سفر که یک هفته به طول می‌انجامید هرروز جلسات سه شیفته برگزار می‌شد، حاصل این شد که کمیسیون ماده به ماده لایحه را می‌خواند و رأی می‌داد. اینجا در میانه کار یک اتفاق افتاد و آن اتفاق این بود که مجلس تصمیم گرفت این لایحه را اصل 85 ای کند، به این معنی که در صحن مجلس، نمایندگان یک بار به اصل‌اش رأی می‌دهند و یک بار به مدت اش، که هردو در صحن مجلس تصویب شد.

فارس: نظر شورای نگهبان چه بود؟

عالی پناه: شورای محترم نگهبان ایراد اصل 85 گرفت، این ایراد البته محل بحث بوده ‌است. این سنخ ایراد تا جایی که من یادم هست تنها دو بار توسط شورای نگهبان گرفته شده‌است. یک بار در مورد لایحه امور گمرکی و دو بار در مورد لایحه تجارت.

اصل 85 می‌گوید یک لایحه برای آنکه مستقیما از کمیسیون حقوقی به شورای نگهبان برود باید ضروری باشد. شورای نگهبان علت ضروری نبودنش را این می‌دانست که ما در حوزه تجارت، قانون دائمی داریم بنابراین قانون موقت ضرورت ندارد. به هر حال شورای نگهبان وظیفه قانونی اش بوده صلاحیت قانونی اش هم بوده و نظر داده است و مجلس هم تمکین کرد. وقتی این لایحه به مجلس بازگشت، مجلس نظرش این بود که روی ضرورت اصرار کند و آن‌را به مجمع بفرستد.

فارس: در نامه شورای نگهبان، یکی از ایرادات، تغییر یکباره کل قانون تجارت گفته شده بود. شورا گفته بود به فرض اگر جایی مشکل داشت همانجا را اصلاح کنیم و نیازی نیست که کل قانون تغییر کند.

عالی پناه: درست است در نامه ­ای که شورای نگهبان به مجلس داد این ایراد نیز گرفته شده ‌است.

عبدالملکی: نکته جالب این است که قانون همین الان هم آزمایشی است. شاید جالب باشد بدانید  قانون فعلی هم در صحن تصویب نشده، بلکه در کمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی وقت تصویب شده است، فقط نکته‌اش این بوده که در قانون اساسی مشروطه اجرای تصویب قوانین دائمی به کمیسیون‌ها ممکن بوده است اما مطابق اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ارجاع تصویب دائمی به کمیسیون‌ها ممکن نیست.

فارس: ادامه روند پیگیری این لایحه در مجلس هشتم و نهم به چه نحوی بود؟

عالی پناه: مجلس تصمیم داشت بر ضرورت اصرار کند و لایحه را به مجمع بفرستد، اگر مجمع به ضرورت نظر می‌داد، آن موقع شورای نگهبان مجاب می‌شد وارد بشود، این تصمیم حتی در کمیسیون هم رأی آورد و در صحن علنی در دستور قرار گرفت. دقیقاً در آخرین جلسه مجلس هشتم این مسئله در دستور آمده بود. به آن رسیدند، ولی نهایتا بنا شد از دستور خارج کنند که با شورای نگهبان در این خصوص تعامل بشود و بر ضرورت اصرار نشود.

مجلس نهم تشکیل شد، یک چند سالی گذشت، گفتند الان وقت تعامل است، گفته بودند عیب ندارد شما دوباره تصویب کنید دوباره بفرستید ما رسیدگی می‌کنیم دوباره تصویب کردند دوباره فرستادند. این بار شورا دوباره همان نظر را داد و مجلس نهم هم تمام شد.

فارس: در چه سالی شورای نگهبان برای بار دوم لایحه را رد کرد؟

عالی پناه: سال 93 مجلس نهم تصویب کرد و شورای نگهبان هم دوباره رد کرد.

فارس: بعد مجلس نهم کار دیگری برای این لایحه نکرد؟

عالی پناه: نه، دیگر پیگیری‌ای انجام نداد

فارس: فرایند قبلی مبنی بر اینکه اصرار کند و برود مجمع دیگر طی نشد؟

عالی پناه: همه ایده‌ها بحث شد ولی به سرانجام نرسید و مجلس نهم نتوانست کاری انجام دهد. من می­دانستم خیلی سخت است آن را در صحن بیاوریم. خیلی زمانبر است، از آن طرف هم نمی­خواستند آن‌را به مجمع بیاوردند. یعنی نه این جمع ­بندی بود که برود مجمع نه می­شد آن‌رادر صحن بیاورند.

*روند بررسی لایحه تجارت در مجلس دهم

در مجلس کنونی جمع بندی بر این شد که از نظر شورای نگهبان تمکین بشود و به صحن بیاید، پس فلسفه آمدن هزار و خرده ای ماده در دستور صحن این بود، پارسال اردیبهشت مجلس نظر داد که ما تمکین می‌کنیم از نظر شورای نگهبان که در صحن رای گیری انجام شود.

فارس: چرا این کار در این مجلس این اندازه طول کشید؟

عالی پناه: این‌ها بحث برانگیز است، همان‌طور که می دانید سال اول مجلس، سال تصمیم گیری نیست، سال اول، سال تشکیل کمیسیون‌ها، تصویب اعتبارنامه‌ها و امثالهم است. فقط اراده‌ها آنجا معلوم می‌شود آن اول می‌روند می‌گویند این لایحه تجارت بیاید، بعد دیگر تا کمیسیون بیاید ببیند بعضاً آنقدر موضوعات روز دارد که فرصت اینجور کارها ایجاد نمی‌شود، بالاخره پارسال زمان تصویب این لایحه این رسید، آنجا دو تا نظر بود یکی اینکه عین 1261 ماده که کمیسیون رأی داده، را بیاورند در صحن در موردش رأی بگیرند، خیلی هم راحت کار پیش می‌رود، یک عده می‌گفتند نه از 91 تا 97، کلی زمان گذشته و بحث‌های بسیار جدید مطرح شده، قراردادهای نوپدید داریم که آنجا دیده نشده بود.

فارس: مثلا چه قراردادهایی به وجود آمده بود؟

عالی پناه: موضوعاتی مثل فرانچایز که در سال‌های اخیر‌ اهمیت پیدا کرده‌ است.

فارس: اینها سال 97 اضافه شده‌اند؟

عالی پناه: بله، در 97 این ایده برنده شد که برویم بررسی کنیم که اگر چیزهای جدید لازم بود به آن الحاق کنیم و موارد قدیمی را نیز بررسی کنیم که چون می‌خواهیم از صحن رأی بگیریم اشکالی در آن نباشد.

فارس: برای بررسی این لایحه کمیسیون اقتصادی مجلس هیچ وقت جلو  نیامد ؟

عالی پناه: کمیسیون اقتصادی مجلس در تمام این ادوار یا کمیسیون اصلی بوده یا فرعی. دیگر نیامدن مطرح نیست، باید خودش می‌آمد.

فارس: آقای شاهرودی سخنگوی کمیسیون اقتصادی مجلس گفتند باید برای بررسی این لایحه کمیسیون مشترک تشکیل می‌شد

عالی پناه: راجع به عدم حضورکمیسیون اقتصادی باید بگویم، همانطور که می‌دانید وقتی طرح و لایحه به مجلس می‌آید، طرح و لایحه به یک کمیسیون اصلی و چند کمیسیون فرعی ارجاع می‌شود، کمیسیون اقتصادی نیز در همه موارد کمیسیون فرعی بوده‌است. در مورد کمیسیون‌های فرعی کمیسیون با علاقه خودش ورود می‌کند. کمیسیون‌های اقتصادی در ادوار گذشته احتمالاً علاقه ورود نداشتند و الا اگر علاقه ورود داشتند می‌توانستند در دستور کار بگذارند و بحث کنند. هیچ مشکلی برای حضور ایشان نبوده‌است. بماند که در این دوره اخیر، نمایندگان کمیسیون اقتصادی و برنامه و بودجه مستقیماً به کمیسیون قضایی دعوت می‌شدند یعنی غیر از اینکه آنجا فرعی بودند، به جلسات بررسی لایحه نیز دعوت می‌شدند.

فارس: برگردیم به ادامه روند تدوین لایحه، کار تصویب در این مجلس به چه صورتی جلو رفت؟

عالی پناه: خوب از سال 97 بررسی آغاز شد. باز کمیته ای در مجلس تشکیل شد. در این کمیته باز اتاق بازرگانی، ثبت و طیف دیگری از استادان، حضور داشتند.

فارس: یعنی شما می­فرمایید اداره ثبت، ماده پنج را تأیید کردند؟

عالی پناه: اداره ثبت در قسمت شرکت‌ها حضور داشته‌است. قانون تجارت جابجا موضوعاتش با هم فرق دارد متخصصانش هم فرق دارد مثلاً در اسناد بانک مرکزی دخیل است اما در قراردادها بانک مرکزی نظرش لازم نیست اخذ بشود، ثبت یک مقوله دیگری است، ارتباطی به قراردادها ندارد.

فارس: دفتر اقتصادی مجلس پژوهش­ها هم بوده­ اند؟

عبدالملکی: مرکز پژوهش‌ها نیز دفتر اصلی و فرعی دارد و وقتی شما کمیسیون اقتصادی فرعی هستی، دفتر اقتصادیت هم فرعی است، بنابراین دفتر اقتصادی باز می‌توانسته نظر بدهد. مضافاً امروز تعریف می‌کردیم با یکی از دوستان به شوخی می‌گفتم فرض کنیم، یک متنی از جوی آب درآمده آخرش این است دیگر، بگو این اشکالش چیست؟این که همه‌اش مستند به اسناد بین المللی است، می گویند نه این خیلی پیشرفته است به ما نمی‌خورد چه کاری است کردید، ما هنوز اینقدر ظرفیت نداریم، قضات ما نمی‌فهمند، جامعه نمی‌فهمد!

عالی پناه: واقع امر این است که نباید تصور کنیم آنچنان بوده که ظرفیت‌های تخصصی اقتصادی ما می‌توانستند قانون تجارت را زیر و رو کنند و مثلاً یک کسی عامدانه از عوامل استکبار، صهیونیست و بین الملل دستشان را کوتاه کرده‌ است. در این زمینه فقط حرف کلی هست، شما بهتر از خیلی از استادها این حرف‌های کلی را می‌توانید بگویید کاری ندارد. شما باید بیایید بگویید بر اساس معیارهای اقتصادی، امروز ما تعدیل قرارداد داشته باشیم یا خیر.

فارس: بیشترین بحثی که در مورد این لایحه می‌شود این است که آیا ریسک اجرای قرارداد بالا می‌ورد یا نه؟

عالی پناه: این بحث ندارد این در دنیا بحث شده این را مدل کردند اجرا کردند فهمیدند که ریسک را بالا می‌برد یا ریسک را می‌آورد پایین. خوب عیب ندارد من می­گویم در ایران چه کسی این را کار کرده است، هر که کار کرده ما برویم از او بگیریم.

فارس: اگر شما می­خواستید این تحقیقات انجام می­شد.

عالی پناه: مگر در دنیا خواستند؟ به طور خاص، شروط غیر منصفانه را بررسی کردند، پارادایم حقوق مدنی اروپا روی همین تحلیل اقتصادی حقوق سوار شده‌است. یعنی این‌ها این را پذیرفتند، که حقوق باید بر پایه اقتصاد باشد مخصوصاً حقوق قراردادها، که ما جریان ثروت را بتوانیم کنترل کنیم.

من نمی‌خواهم خدای نکرده همکاران خودم را در دانشگاه جای دیگر تخطئه کنم اما جامعه اقتصادی ایران به معنای عام کلمه، همه استادان و مروجین وکسانی که کارهای اقتصادی می‌کنند هیچ داده ارزشمندی در این زمینه تولید نکرده‌اند.

فارس: انجام ندادن تحقیق توسط دانشگاه‌ها به این دلیل بوده که تقاضایی از سمت دولتمردان برای این بررسی وجود نداشته است، اگر مرکز پژوهش‌های مجلس از آنها درخواست می‌کرد، آنها نیز این تحقیقات را انجام می‌دادند.

عالی پناه: نه ببینید من این قسمت سؤال را نمی‌فهمم. این تقاضای من مثلاً مرکز پژوهش‌ها را رها کنید، تقاضای من این وسط چکاره است؟ نکته من این است فرض کنید من یک آدم سوء نیت دارم و عمداً سر اختلافی که با پارادایم علم اقتصاد دارم عمداً اقتصادانها را از این فضا حذف کردم، الان که فریاد اقتصاددان‌ها بلند شده معلوم است اقتصاددان‌ها دسترسی به رسانه داردند آیا نمی‌توانستند ده سال قبل این را بگویند که آقای عالی پناه، من رفتم تحلیل اقتصادی کردم، تعدیل قرارداد سم است، کو این تحلیل ها؟ من عرضم این است .

فارس: دوستان اتاق بازرگانی هم همین را می­گویند، مثلا معاون کمیسیون حقوقی و قضایی اتاق صراحتاً می‌گفتند که ما در جلسات دعوت شدیم و اظهار نظر کردیم و گفتیم و شنیدیم اما از یک جایی به بعد دیگر دعوت نشدیم و بسیاری از تغییراتی که اعتراض داریم برای آن زمانی است که ما در بررسی حضور نداشتیم.

عالی پناه: اولاً اینکه اتاق بازرگانی تحولاتی داشته است. پریروز ما با اتاق جلسه داشتیم برای گرفتن نظر آن‌ها راجع به چهل ماده بعدی، یکی از آقایان که دائم می‌آمد آنجا و از طرف اتاق می‌خواستیم ایشان هم در جلسه باشد معلوم شد ایشان به اختلاف خورده و آنجا نیست، خوب وقتی او رفته به ما چه ربطی دارد؟ ایشان را نتوانسته بودند در آن جلسه بیاورند. نکته بعدی اینکه اتاق تحولات داشته است. مرحوم عسکر اولادی با معاونش در همه جلسات بودند. بله یک بار این است که شما می گویید نظر ما را نشنیدند، یک بار می گویید شنیدند قبول نکردند. من که نه، کلاً مجلس و نهادهای تصمیم گیری تکلیف ندارند که نظر شما را بپذیرند، نظر شما را باید بشنوند، الان نظر اتاق بازرگانی کامل شنیده شده‌ است.

فارس: من در مقام قضاوت نیستم اما آنها می گویند ما به هر کس این را سپردیم از متخصصینی که با آن‌ها کار می‌کردیم تا امروز و وکلای ما و ارگان‌هایی که کار می‌کردیم نمی‌توانند قراردادی بنویسند، که بر اساس این قانون جدید ریسک را بالا نبرد

عالی پناه: بگذارید ریسک را توضیح بدهم، به عنوان مثال شرکت‌های بیمه، قراردادهای بیمه را که تنظیم می‌کنند این‌ها 90 درصد شروطشان تحمیلی است، اما این لایحه جلویش را گرفته، من هم اگر شرکت بیمه بودم مخالفت می‌کردم.

فارس: یکی از ایراداتی که حقوقدان‌هایی که صحبتشان را شنیدیم این است که می‌گویند تدوین کنندگان در ترجمه قانون «یونی دوغوا»صدرش را ترجمه کردند، اما ذیلش را در ترجمه ندیدند. مثلاً در مورد موضوع شهادت شهود، می گویند در همان ماده ای که در یونی دوغوا وجود دارد پایینش تبصره‌ای دارد و این تبصره می‌گوید این محدود است به قوانین داخلی آن کشور و سقفی که آن قوانین داخلی بر این قرارداد ایجاد کرده‌است. مثلاً قراردادهای 2 دلار به پایین، 5 دلار به پایین، اما با توجه به لایحه تجارت اگر شما این را وارد قراردادی می‌کنید ممکن است 10 میلیارد باشد نه 10 دلار، با 2 شاهد می­شود 10 میلیارد را نیز ثابت کرد.

عالی پناه: من عبارت یونیدوغوا را‌ برایتان می‌خوانم، تا ببینیم چنین تبصره‌ای آنجا وجود دارد یا خبر. آرتیکل یک ممیز دو، از اصول قراردادهای تجاری یونیدوغا دو هزار و شانزده.

No thing in these principles. Requirs a contract. Statement or any other act to be made in or evidence by a particular form.

این قسمتش هم مربوط به شاهد است

It maby proved by any means including witnesses.

فارس: کامنت های پایین این ماده را نیز بخوانید

عالی پناه: کامنت که ماده نیست. کامنت یعنی توضیحاتی که یونی‌دوغوا برای ماده خودش نوشته و آن‌را توضیح داده‌است. یونی‌دوغوا یک‌ مادلای ترجمه شده‌است. مادلا در فارسی به قانون نمونه ترجمه شده است.

 قانون نمونه چیست؟ مؤسسات بین المللی می­گویند برای متحد الشکل کردن مقررات در حوزه تجارت ما نمی‌توانیم منتظر کنوانسیون بمانیم، کنوانسیون نوشتن سخت است کشورها با هم اختلاف می‌کنند ما قانون پیش نویس ارائه می‌دهیم که به وسیله آن کشورها بروند با توجه به منافع ملیشان هر آنچه دوست دارند برگیرند، این ماده‌ها را می‌نویسند بعد می‌آیند برای این مواد کامنت می‌گذارند، کامنتها جزء مواد نیستتد، کامنتها برای توضیح است لذا خود نویسندگان آن منظورشان این نبوده که شما کامنت را تبدیل به ماده قانونی کنید.

نکته دوم این است که به قول معروف «آفتاب آمد دلیل آفتاب»، این کمک‌کار ما است یعنی وقتی شما یک متنی را از یک جایی می‌گیرید و تصویب می‌کنید، معلوم است آن متن مبنا دارد. روش تفسیر متن حقوقی این است که به مبنایش و کامنتهایش رجوع می‌کنند.

فارس: مگر شما در متن قانون اشاره کرده‌اید که منبع آن قانون «یونی‌دوغوا» است و در صورت ابهام قضات باید به آن رجوع کنند؟

عالی پناه: اولاً در ماده هشت اشاره شده‌است، ماده هشت می‌گوید در تفسیر این قانون باید به ویژگی تجارتی آن و هدف قانون شامل ایجاد وحدت رویه بر اعمال مقررات تجارتی توجه شود، ببینید این عبارات به هیچ وجه آنگونه که مثلاً ممکن است در سطح عرفی خوانده بشود فهم نمی‌شوند. در محافل حقوقی، فهم و خوانش آن‌ها یک اصول ویژه ای دارد وقتی شما می گویی در تفسیر این قانون به ویژگی تجاری و به ایجاد وحدت رویه باید توجه بشود به روشنی داری این را به مبانی اش ارجاع می‌دهید.

عبدالملکی: نکته دیگری من می‌خواهم راجع به شهادت شهود عرض کنم. آقا ایراد چیست؟ ایراد آن است که باید شهادت محدود باشد به عدد، این مورد تا 1357 در قانون مدنی بوده ‌است، شهادت محدود بوده به پانصد ریال اما خلاف شرع قطعی تشخیص شده و در سال 1379 از قانون مدنی ایران حذف شده و در دادرسی مدنی نیز اعتبار مطلق شهادت پذیرفته شده، یعنی همین الان اعتبار شهادت در ایران مطلق است.

الان به درست یا غلط هیچ ماده‌ای در حقوق ایران ندارید که اعتبار شهادت را محدود کند. در همه جای دنیا بین قراردادهای مدنی و قراردادهای تجاری فرق است، در قراردادهای مدنی اتفاقاً اعتبار شهود محدود است که در ایران هم بوده، در قراردادهای تجارتی اتفاقاً اعتبار شهود نامحدود است، دلیلش هم می‌گوید که چرا نامحدود است.

فارس: در قرارداد تجاری طرف می­تواند راجع به یک قرارداد یک میلیارد دلاری با برخورد دو شاهد ادعا داشته باشد؟

عالی پناه: دقیقا همینطور است، دلیلش این است که تجارت بر معاملات مکتوب استوار نیست، برای اینکه در تجارت سرعت مانع از این است که قرارداد مکتوب تنظیم شود، بسیاری از معاملات با پیش فاکتور، با تلفن، با فکس، با ابزارهای ارتباطی سریع در حال انجام شدن است، بنابراین در اثباتش اصل آزادی ادله برقرار است، حالا شهود اسمش بد در رفته در نظام اجتماعی. این اشکال پوچ‌ترین اشکالی است که در مورد این مطرح شده چرا؟‌ چون نه از حذفش اتفاقی می‌افتد نه از وجودش.

عبدالملکی: ما کلاً در انعقاد قرارداد و اثباتش دو تا شیوه بیشتر نداریم، یا اصل آزادی است یا تشریفات است، غیر از این دو تا نیست، آزادی یعنی با هر دلیل و هرطریقی، بشود آن‌را ثابت کرد. ما هرجایی که لازم بوده تشریفاتی داشته باشد که در اثبات مو لای درزش نرود، آن‌ها را گفته‌ایم مثلاً در انتقال سهام گفته شده، در بحث اسناد تجاری رفتیم سراغ اسناد الکترونیک که دیگر شبهه ایجاد نشود. در این لایحه سفته الکترونیکی نیز تعبیه شده ‌است و وثیقه نیز باید ثبت شود، بارنامه‌ها نیز همه باید الکترونیکی باشند و سورس داشته باشد، قبض‌های نبر انبار همه باید دارای سورس باشند.

بعد از همه مهم‌تر این ماده ای است که هنوز منتشر نشده می‌گوید چنانچه در خصوص مواردی که مطابق این قانون ثبت آن‌ها در دفتر تجارتی الزامی است، دعوایی در دادگاه طرح شود، هر یک از طرفین اگر بخواهد چیزی را اثبات کند باید صرفاً ‌به دفتر خودش استناد کند، اگر یک چیزی بوده که از شما خریدند که بفروشند سر این با هم دعوا داریم می‌گوید شما نمی‌توانی به هیچ دلیل دیگری استناد کنی شما فقط می‌توانی به دفترت استناد کنی.

اصلاً ما بیاییم ماده پنج را برعکس بنویسیم تصورش اصلاً وحشتناک است اینجوری بنویسیم که انعقاد قرارداد تجارتی ابراز اراده یا هر عمل دیگر مرتبط با آن حتماً مستلزم ثبت در دفتر اسناد رسمی است. ببینید دیگر سوقی می‌ماند، با این می‌شود تجارت کرد؟ تجارت سرعت می‌خواهد، پس اصل آزادی ادله، آزادی ادله در تجارت باید پذیرفته بشود.

فارس: اگر تعارض ادله پیش بیاید آن موقع چه خواهد شد؟

عبدالملکی: فرض کنید من دو تا شاهد بیاورم شما هم دو تا شاهد بیاورید یکی سند بیاورد یکی هم قسم بخورد، آن موقع هم آیین دادرسی مدنی هم قانون مدنی شیوه را مشخص کرده که اعتبار با کدام سند است. آنجاست که سند رسمی قابلیت‌های خودش را نشان می‌دهد چون سند رسمی در موردش ادعای انکار و تردید ممکن نیست فقط ادعای جعل ممکن است.

بحث سر این است من با تلفن معامله کردم می‌توانم این را با شاهد اثبات کنم یا نه، اگر با شاهد اثبات نکنم چه کنم، پس تاجر چه جوری معامله کند الان یک تاجر نشسته در شوش آن یکی نشسته تجریش. این‌ها می‌خواهند معامله روزانه انجام بدهند هر روز با تلفن یک معامله انجام می‌دهند این باید چکار کند، باید یک پیک بگیرد یک قرارداد بفرستد اول آن امضا کند بعد بیاورد، اینگونه که نمی‌شود.

فارس: یکی از ایرادت دیگری که خیلی مطرح است، این است که این قانون بیش از اینکه تا جای ممکن قضاوت قاضی را محصور کند، دست قاضی را در نتیجه گیری باز می‌کند و آن قاضی است که مرجع می‌شود، ما همیشه فرضمان این است که تا جای ممکن قانون را محصور کننده می‌نویسیم اما جایی که دیگر نتوانستیم محصور کنیم تشخیص قاضی آنجا عمل می‌کند.

عالی پناه: ببینید اولاً‌ یکی از نکاتی که مفقود بوده در فهم این متن و محل اشکال شده این است که دعاوی و امور تجارتی، به طور رایج در دنیا موکول به داور است نه به قاضی، اساساً تجار تمایلشان به رجوع به داوری است، بلکه حتی روش‌های دیگر حل اختلاف غیر از داوری به مراتب در همه جای دنیا بیشتر از رجوع به دادگاه است. این امر دلایلی دارد، از جمله اینکه رجوع به دادگاه همه جای دنیا هزینه‌اش بالاست، در ایران هم همینطور است، تشریفاتش سنگین است و پیش بینی ناپذیر است چون قاضی و دادگاه نهاد حاکمیتی هستند و این امر یک مقداری ریسک را بالا می‌برد، لذا در همه جای دنیا تجار ترجیح می‌دهند که با داور کار کنند.

در ایران هم ما گریزی از این راه نداریم. این کار ورودی پرونده را در دستگاه قضایی کنترل می‌کند و رضایتمندی اجتماعی را نیز بالا می‌برد. شما همین الان در ایران اگر بخواهی به دادگاه بروی باید سه و نیم درصد برای دادگاه بدوی و چهار و نیم درصد برای دادگاه تجدید نظر بپردازی. اما به داور دو درصد می‌دهی و  تمام می‌شود. اگر شما ماده 9 را ببینید، می گویید دادگاه در این قانون شامل هر دیوان داوری نیز می‌شود.

فارس: پس الان اشکال تعمیم پیدا کرد به داورها در قانون نویسی باید حکم قضیه در خود قانون خیلی روشن باشد، شفاف باشد وبه ذهنیت و قضاوت قاضی تا جای ممکن وابسته نباشد. من سؤال را مطرح کنم، می گویند مثلاً اجرای قرارداد نباید ناهماهنگ با تصوری که خود برای طرف دیگر ایجاد کرده باشد، هر کسی می‌تواند یک ایرادی بگیرد ایشان به این دلیل در من فلان تصور را ایجاد کرده، ما با او مذاکره کردیم، از کجا باید فهمید اماره این چیست و این تماما به این بستگی دارد که قاضی تشخیص بدهد یا تشخیص ندهد.

عالی پناه: من یک سوالی می‌پرسم از کلیه انتقادکنندگان، این که می‌گوید نباید ناهماهنگ با تلقی عمل کند که خودش برای طرف دیگر ایجاد کرده درست است، سؤال من این است این تلقی را چه کسی باید ثابت کند؟ شما می‌آیید می گویید آقای قاضی، آقای عالی پناه یک تلقی برای من ایجاد کرده، بعد خلاف این تلقی عمل کرده و به من ضرر خورده ‌است خب این را کسی که ادعا می‌کند باید ثابت کند. ذهن قاضی اینجا کجاست؟ یعنی شمایید که باید قرائن و اماراتی بیاورید که ثابت کند من تلقی ایجاد کردم والا ایشان حق ندارد از پیش خودش بگوید نه تو برای فلان شخص یک تلقی ایجاد کرده بودی.

فارس: عرضم این است که قاضی هر چه بگوید چه کسی می‌تواند بگوید اشتباه است؟

عالی پناه: دادگاه تجدید نظر می‌تواند بگوید اشتباه است اگر نشد دیوان عالی کشور، نشد در همه نظام‌های حقوقی درصدی از خطا در مقابل درصد بسیاری سود در آن وجود دارد. شما چرا از این طرف نگاه می‌کنید چرا نگران فردی هستید که تلقی نادرست ایجاد کرده نگران طرف مقابل باشید، شخصی که تلقی اشتباه ایجاد کرده نباید پاسخگوی عمل خودش باشد؟ اگر از تلقی متعارف حمایت نشود می‌دانید چی می‌شود؟ شما در معاملات تجاری دیگر به هیچ کس نمی‌توانید اطمینان کنید چرا، چون قانون‌گذار هیچ حمایت منصفانه‌ای از عمل متعارف شما به عمل نیاورده‌است.

فارس: در ماده 16 می‌گوید اگر کسی به هر طریقی موجب شود دیگری نماینده یا دارای اختیاراتی از جانب او شناخته شود و اشخاص ثالث با اعتماد متعارف به وضع ایجاد شده با او به مانند شخص واجد اختیار برخورد نماید، اصیل نمی‌تواند در مورد شخص ثالث به فقدان نمایندگی اختیارات او استناد کند یعنی من و شخص دیگری می‌خواهیم قراردادی با شما ببندیم 10 جلسه مذاکره بوده من 8 جلسه رفتم یک اختلافی با هم بر خوردیم بعد من نماینده ایشان حساب می‌شوم می‌توانم بیایم با شما امضا کنم حق امضا دارم حق نمایندگی دارم و ایشان نمی‌تواند مرا عزل کند

عبدالملکی: من برای شما یک مثال می‌زنم شما می‌روید برای خرید لوازم خانگی وارد مغازه می‌شوید آنجا آدم‌های مختلف می‌آیند و می‌روند، یک کسی آنجا می‌بینید پشت دخل نشسته و می‌آید همه را راهنمایی کند، شما یک دستگاه لباسشویی پسند می‌کنید، می‌خرید و چکش را می‌دهید یا پولش را نقد می‌دهید بعد تعهد می‌کند که شب می‌آید، شب جنس را تحویل می‌دهد اما نمی‌آید. زنگ می‌زنید و می‌پرسید که آقا چی شد این لباسشویی ما؟ طرف می‌گوید من که در فروشگاه نبودم با کی معامله کردی؟ شما فردا می‌روی می‌بینی آن فردی که کالا را به شما فروخته نیست. فاکتور دستتان است، رسید دارید و مهر فروشگاه خورده اما ایشان می‌گوید آن شخص نماینده من نیست و اشتباه کرده که کالا را فروخته است. اگر نمایندگی ظاهری را به رسمیت نشناسیم شخص دستش به جایی بند نیست.

اگر ما این ماده را آن طرفی بگوییم، یعنی بگوییم در کلیه قراردادها چنانچه شخصی با اعتماد متعارفی که به دیگری دارد نماینده اختیار خودش را نشان بدهد اما بعداً اثبات شود که او نماینده نبوده است اصیل می‌تواند آن معامله را رد کند و اصیل می‌تواند آن را رد کند، مشکلات بیشتری به وجود می‌آید. بالاخره ما دو راه بیشتر نداریم در نماینده ظاهری یا می گوییم آره یا نه

شاید در ده مورد یک مورد هم از روی عدم حسن نیت یا فاکتور بگیرید از روی فریبکاری آمده گفته من نماینده‌ام ممکن است اینجوری هم پیش بیاید ولی ما مخیریم که از این حمایت کنیم یا از آن.

حقوق کارش این است از ثالث دارای حسن نیت حمایت کند، می‌گوید تو بالای سر مغازه‌ات هستی نگذار هر کسی بیاید آنجا بایستد فروشندگی کند، یک لحظه رفتی چای بخوری یا کسی در مغازه‌ات ایستاده، شروع کرده فروختن سه چهار عدد کالا و آن‌را ارزان فروخته یا فروخته و چک‌ها را برده، الان من از کی حمایت کنم از این ثالث حمایت کنیم یا از این مالک حمایت کنیم؟

هر ماده‌ای شما بگویید من گزینه مقابلش را می‌گذارم جلویتان، سکوت از همه بدتر است، و سر این دوراهی قرار داریم، مثل تعدیل ما در حال حاضر در حقوق قرارداد تعدیل نداریم، هر چه بستید تا بلغ ما بلغ باید پای آن بایستید، یعنی باید این را بپذیرید، خوب تعدیل اگر باشد، ممکن است هر که در می‌آید بگوید این فلان شده و دعوا درست ‌کند، اگر هم نباشد، این می‌شود که قرارداد اجرا نمی‌شود، پروژه به انجام نمی‌رسد، کارفرما به نتیجه نمی‌رسد، پیمانکار و کارگرش هم بدبخت می‌شوند، پروژه هم می‌خوابد اقتصاد هم می‌خوابد.

در بیزینس ما باید از طرف ضعیف حمایت کنیم اگر طرف قوی آمد به طرف ضعیف زور کرد این شرط را بگذارد، قاضی نباید آن شرط را اعمال کند. حالا ممکن است در عمل سر اینکه این شرط تمهیدی است یا نه اختلاف بشود آیا به خاطر این اختلاف، این‌را کنار بگذاریم و از تمام مزایایش خودمان را محروم کنیم؟

این است مسئله؛ بر سر این مسائل این‌ها در اسناد معتبر تقریباً اجماع است که این‌ها باید باشد. آنها اقتصادش را دیده‌اند، حقوقش را دیده‌اند تعداد دعاویش را دیده‌اند.

این‌ها ممکن است اولش یک کم نابسامانی درست کند، ولی کم کم رویه‌ها این را جا می‌اندازد، کم کم می‌بیند آن وکیل سه بار شکست می‌خورد باید سه و نیم درصد هزینه بدهد بعد آن این کار را دیگر انجام نمی‌دهد.

فارس: چرا باید شکست بخورد؟ در مصداقی که بنده عرض کردم وکیل کاملا برنده می‌شود

عبدالملکی: اگر شخصی مدیر عامل شرکتی یا صاحب بنگاه است، هر روز شما را با خودش می‌آورد و می‌برد، بعد عرفاً اینکه شما می‌نشینید کنارش معنای نمایندگی نمی‌دهد، اعتماد متعارف نیست. قاضی که شما می گویید به اندازه بچه هفت ساله عقل ندارد؟ متعارف است، یعنی شما الان امروز اینجا نشستید، یعنی نماینده مدیر مسئول خبرگزاری فارس هستید.

فارس: با بحث سلامت قاضی می‌رویم جلو، اما کل بحث این است که قاضی اینجا حاکم می‌شود، یعنی نمی‌توان از تفاسیری که می‌کند ایراد قانونی گرفت

عبدالملکی: فقط از بین این ایرادات نه ارجاع به عرف ایراد دارد نه هیچی، فقط این مشکل ممکن است به وجود بیاید این قابل پیش بینی است که در یک مورد مشابه دو حکم وجود داشته باشد، این کاملاً محتمل است.

فارس: بحث ما سر همین نکته‌اش است که ممکن است دو تا پرونده مشابه و دو تا حکم متضاد بیاید، گاهی ممکن است یک درصد این اتفاق بیفتد، گاهی هم ممکن است پنجاه درصد این اتفاق رخ بدهد بدین ترتیب شما ریسک را بالا بردید

عالی پناه: شما عدد و رقم دستت است، چطور ممکن است پنجاه درصدش اینطوری باشد؟

من می‌خواهم بگویم بدترین فرض را در نظر می‌گیرم می‌خواهم بگویم کاملاً ‌این محتمل است مگر از قانون جزا بالاتر است؟ قانون جزا که سخت‌ترین قوانین است، پی تغییر را به تنشان مالیدند، اختلاف هم در آن رخ داده‌است بعضی از این اختلافات طبیعی است، بعضی از این اختلافات به رأی وحدت رویه منجر می‌شود، یعنی شما در اموری که زمان برده دیگر کم اختلاف در رویه می‌بینید. کاملاً قابل حدس زدن است که در یک بازه زمانی تا آن دادگاه‌های تجارت تشکیل بشود، تا یک عده‌ای خودشان را برسانند سر خط و این بحث‌ها گفتگو بشود، تا پرونده‌های مختلف ثبت بشود این اختلاف وجود خواهد داشت.

*سازوکار تشخیص عرف در لایحه تجارت

فارس: در متن این لایحه حدود 40 بار، واژه «عرف» یا «متعارف» استفاده شده است. لطفا مکانیزم تشخیص عرف را توضیح بدهید.

عبدالملکی: چیزی عرف است که اگر از صد نفر بپرسی، نود نفر آن را تایید کنند. مثال بزنم ما رفتیم یک خریدی انجام دادیم نگفتیم کرایه حملش را فروشنده باید بدهد یا خریدار باید بدهد، بار حمل شده است اما کرایه به عهده کی است؟ یا محل تحویل کجاست؟ یک وقت در قرار داد آمده طبق همان عمل می‌شود، یک وقت در قرارداد نیامده سکوت کرده، در فرض سکوت ما باید چکار کنیم؟ حکم این مسئله این است، یک رویه سابق طرفین یعنی قبلاً طرفین در معاملاتی که انجام می‌دادند به چه نحوی عمل می‌کردند یا کرایه‌ها را چه کسی می‌داده است، به همان توجه شود.

اینجا دو حالت دارد یا رویه دارند و ثابت است پس طبق همان عمل می‌شود، یا رویه دارند متشتت است و دیگر هیچی رویه ثابت ندارند، یا اصلاً تازه همدیگر را پیدا کردند و رویه ندارند اینجا می‌شود باز سکوت. می‌آییم سراغ عرف خاص آن کار، عرف خاص یعنی اینکه از اهل فنی بپرسی می‌گوید بله کرایه را او باید بدهد مثل دفترخانه، پول دفترخانه را کی می‌دهد؟ فروشنده می‌دهد، پول بنگاه را کی می‌دهد؟ نصف نصف می‌دهند این یک عرف است.

حالا ممکن است شرایطی به وجود بیاید که عرفی نداریم اینجا می‌شود سکوت مطلق. در این شرایط به اصول عملی رجوع می‌شود، با اصل عملی مسئله حل می‌شود، پس عرف در خرید یک بیسکویت تا خرید کانتینر بزرگ در همه این‌ها جاری است، این یک چیزی است که چه بگویی چه نگویی همین است و جز این نیست و تشخیصش در نود و نه درصد موارد واضح است، در چند درصدی که مبهم باشد یعنی قاضی نداند از اهل فنش می‌پرسد بعد از کارشناس می‌پرسد عرف اینجا چیست؟ کارشناس یک نظری می‌دهد، ممکن است طرف مقابل بگوید عرف این نیست، در این صورت به آن نظر کارشناسی اعتراض می‌کند و عرف واضح می‌شود این مسئله یک چیزی است که در حقوق تقریباً چاره ای نیست.

شما فرض بگیرید عرف‌ها قابل استناد نبودند، خوب چکار باید می‌کردیم؟ شما مطمئن باشید نود درصد اشکالاتی که می‌گیرند اگر من بگویم این گزینه را می‌گذارم کنار این گزینه را می‌گذارم جلو حتماً آن گزینه دوم بدتر است، این را من نمی‌گویم این را کل برایند نظام حقوقی دنیا می‌گوید.

تعریف قاعده آمره نیز مشکل است، در همه نظام‌های حقوقی مشکل است، سه ترم دارد، از این سه ترم یکی قاعده الزامی شرعی است، یکی مباح اقتضایی است و یکی هم نظم عمومی است الان در نظام حقوقی ما دو تایش نیست، الزام شرعی از قانون اساسی گرفته می‌شود، قاضی حکم هر مسئله را باید در قانون بیابد اگر نیافت به فتوای معتبر باید رجوع کند، حالا آیا این امر جدیدی است ما درست کرده باشیم و از جیبمان درآورده باشیم یا نه در بقیه نظام‌های حقوقی هم هست؟

 در نظام حقوقی فرانسه آن‌ها الزامات شرعی ندارند ولی اخلاق حسنه دارند، حالا فلان موضوع خلاف اخلاق حسنه هست یا نه، هیچ جا نیامده بگوید اخلاق‌های حسنه عبارت است از یک، دو، سه یا چهار و فهرست کرده باشند. هیچ فهرستی در این مورد وجود ندارد کیس پیش می‌آید و قاضی می‌گوید هست یا نیست.

مباح اقتضایی عرض کردم ماده 959 قانون مدنی می‌گوید هیچ کس نمی‌تواند اعمال حقوق مدنی خویش را محدود کند این حرف مباح اقتضایی است، حالا این تشخیصش سخت است؟ خوب سخت است؛ کار سخت است؛ کار پیچیده است تشخیصش مشکل است یعنی تشخیصش یک جاهایی مبهم می‌شود، خوب این از سختی کار است یعنی واقعاً نمی‌شود برایش کاری انجام داد.

شاید اگر این‌ها را عنوان کنید ده دوازده عنوان بیشتر نمی‌شود، ده دوازده عنوان می شودکه وارد نظام حقوقی ما شده‌اند، از چیزهایی که رویش اجماع بین المللی هست یعنی اگر یک کشوری بیاورید یک کدام از این‌ها را نداشته باشد ما می گوییم چشم، حذف می‌کنیم در ضمن اگر رفت و با اشکال مواجه شد، خوب راه اصلاح باز است اما چرا این همه نکته مثبتی که هست، این همه شفافیت چرا یکی آن‌ها را نمی‌گوید؟ اتفاقاً عرض می‌کنم آن چهل و یک ماده شق القمر است

*لایحه تجارت جزو آرزوهای نظام حقوقی ما بوده است

عبدالملکی: عیب ندارد فرض کنید من می‌گویم همه چهل و یک ماده مزخرف است، سیصد ماده دیگر چطور؟ این لایحه یک کاری است که انجام شده، رویش زحمت زیادی کشیده شده، هزینه زیادی از حیث هزینه فرصت انجام شده، ضرورتش بر این مملکت مسلم است این‌ها یک متون پشتیبان مشخص دارد، ممکن است من بگویم همه‌شان بیخود و بی جهت بودند ولی مخالفت با کلیات غیر از این که برای من اصلاً قابل فهم نیست، واقعاً تلقی من این است به ضرر مملکت هم هست و در حقیقت این اصلاحات قانون تجارت را سالهای سال عقب می‌اندازد.

شخصا به شما می‌گویم یک حقوقدان که حقوق فرانسه خوانده باشد و حتی با اسلام هم کاری نداشته باشد، اگر بگویی نماینده ظاهری، استاپل، تعدیل و شروط غیر منصفانه را ما یک جا آوردیم و تصویب کردیم، آن روز به شما یک سور مناسب می‌دهد این‌ها آرزوهای نظام حقوقی ما بوده است.

مصاحبه کنندگان: علی فروزنده، محمود سحابی و محمد امین دژمان

انتهای پیام/